El artículo 363.1,e) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece que la sociedad deberá disolverse “por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”.
Cuando se da esta causa de disolución, los administradores sociales tienen los siguientes deberes:
- Convocar la Junta general en el plazo de 2 meses para adoptar el acuerdo de disolución.
- En caso de que no se haya podido constituir la Junta, solicitar la disolución judicial en el plazo de 2 meses, a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta.
- Si se hubiese celebrado la Junta, sin adoptar el acuerdo de disolución, solicitar la disolución judicial en el plazo de 2 meses a contar desde el día de la Junta.
En caso de incumplimiento de estos deberes la LSC prevé en su art. 367 la responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución.
Esta causa de disolución por pérdidas agravadas no queda al arbitrio de los administradores, sino que requiere del empleo de criterios contables para determinar su concurrencia. El artículo 36.1 CCom, al regular los elementos del balance, se refiere en la letra c) al Patrimonio neto:
“Constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten.”
El Patrimonio neto está por lo tanto constituido por capital, reservas y resultado del ejercicio. Tiene un valor monetario equivalente a la diferencia entre el valor del activo y el valor del pasivo, de manera que constituye el patrimonio residual de los socios una vez realizados los activos y liquidados los pasivos de la empresa.
El RD-Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19 suspendió el plazo de 2 meses para cumplir con la obligación del órgano de administración de la Sociedad de convocar a la Junta General para adoptar el acuerdo de disolución. Dicho plazo se ha reanudado por lo tanto desde el momento en que finalizó el Estado de Alarma el pasado 21 de junio de 2020. A estos efectos es fundamental determinar la fecha del “dies a quo” para calcular el plazo de 2 meses para la convocatoria de la Junta, cuando la Sociedad está incursa en causa de disolución.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2008 (RJ20086920) establece que los administradores tienen “una obligación de atención ininterrumpida a la evolución patrimonial y financiera de la sociedad”. La Jurisprudencia mayoritaria considera por lo tanto que la obligación de convocar la Junta general surgirá en cualquier momento de la vida social en que se detecten las pérdidas. Siendo por lo tanto relevante considerar que los administradores hubieran podido conocer las pérdidas de la Sociedad en cualquier balance trimestral de los previstos en el Código de Comercio (art. 28.1), o bien a resultas de cualquier modificación societaria que requiera un balance de situación, como aumentos y reducciones de capital, distribución de dividendos, etc. A ello hay que añadir que con los actuales sistemas de información la situación contable pueda ser conocida por los administradores en cualquier momento.
En todo caso esta misma Jurisprudencia matiza esta presunción de atención ininterrumpida señalando que es necesario considerar el conocimiento de la situación que se haya podido adquirir con una normal diligencia del órgano de administración de la Sociedad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 4326/2018 (ROJ4326/2018) da por supuesto que esta fecha es la del cierre del ejercicio social, mientras que otras sentencias se decantan por computar el plazo legal de 2 meses desde la formulación de las cuentas anuales del ejercicio cerrado, o cuando finalice el plazo para dicha formulación si estas no han sido formuladas. La conclusión es que habrá que analizar cada caso concreto para determinar cuál se considera la fecha de conocimiento efectivo por el órgano de administración de haber incurrido la Sociedad en causa de disolución por pérdidas.
Una vez levantado el estado de alarma, y reanudado el plazo, es necesario considerar si existe causa de disolución de la Sociedad, por los resultados del ejercicio cerrado del año anterior. Todo ello teniendo en cuenta asimismo la nueva fecha del 1 de junio de 2020 como inicio del cómputo del plazo para la formulación de las cuentas anuales. En lo que concierne al ejercicio 2020 es importante recordar que en virtud del Artículo 18 del RD-Ley 16/2020 de 28 de abril no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020. No será por lo tanto hasta el cierre del ejercicio 2021, o la correspondiente formulación de cuentas de dicho ejercicio, que podría surgir la obligación legal de convocatoria para adoptar el acuerdo de disolución.
La frase “no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020” puede interpretarse como una excepción temporal para permitir a la sociedad recuperarse de la crisis excepcional provocada por el Covid-19 y darle un margen más amplio de tiempo para no entrar en causa de disolución. Por lo tanto, la sociedad sí entraría en causa de disolución a partir de 2021, si no ha podido compensar durante ese ejercicio las pérdidas acumuladas durante el ejercicio anterior. La falta de claridad en este punto, permitiría no obstante una interpretación distinta, según la cual las pérdidas acumuladas durante 2020 no se tomarían en consideración incluso en un momento posterior, debiendo realizarse el cálculo del patrimonio neto únicamente en base a los resultados de 2021 y años anteriores, excluyendo siempre las pérdidas del ejercicio 2020.
Es por lo tanto deseable que antes de ese momento se produzca alguna precisión interpretando esta normativa, que ofrezca mayor claridad sobre este asunto.
